O CNJ e a IGUALDADE DE GÊNERO NA MAGISTRATURA: FORMAÇÃO DE PROPOSTA DIVERGENTE À LUZ DOS PRECEDENTES EUROPEUS

El CNJ y la IGUALDAD DE GÉNERO EN LA MAGISTRATURA: FORMULANDO UNA PROPUESTA DIVERSA A LA LUZ DE LOS PRECEDENTES EUROPEOS.

THE CNJ and GENDER EQUALITY IN THE JUDICIARY: FORMATION OF A A DIVERSE PROPOSAL IN THE LIGHT OF THE EUROPEAN PRECEDENTS


Francisco Fernandez Gonzalez Junior
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Brasil
f.fernandezadvocacia@gmail.com
https://orcid.org/0009-0002-4475-6953

Fecha de Recepción: 23 de noviembre de 2023
Fecha de Aceptación: 18 de diciembre de 2023
Fecha de Publicación: 29 de diciembre de 2023

Financiamiento:
La investigación fue autofinanciada por el autor.

Conflictos de interés:
Los autores declaran no presentar conflicto de interés.

Correspondencia:
Nombres y Apellidos: Francisco Fernandez Gonzalez Junior
Correo electrónico: f.fernandezadvocacia@gmail.com
Dirección postal: Brasil

Resumo

O presente artigo traz a temática da igualdade de gênero na ocupação de cargos por desembargadoras em 2o. grau de jurisdição no Poder Judiciário Brasileiro e trata sobre o desenvolvimento de ação afirmativa para a mitigação das assimetrias de gênero no julgamento proferido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em ato normativo 0005605-48.2023.2.00.0000, que resultou na Resolução 525/23 do CNJ e estabeleceu a criação de lista mista (com homens e mulheres) e lista única (apenas com mulheres) para o critério de merecimento nas promoções ao cargo de desembargo nos Tribunais com sub-representação de gênero. Com base em precedentes do Tribunal de Justiça da União Europeia, o artigo visa apresentar uma visão divergente daquelas trazidas no referido julgado no sentido de aplicar ao tema a teoria da interseccionalidade e da multidimensionalidade das opressões com o fim de ampliar a política também às pessoas que apresentam questões pessoais em múltiplos aspectos de vulnerabilidade. O intuito do trabalho é ampliar o debate considerando fundamentais as políticas de enfrentamento das questões de gênero em conjunto com outros marcadores sociais, como o étnico-racial e de pessoas com deficiência com o objetivo de caminhar em direção a um avanço civilizatório coletivo e comunitário.

Palavra-chave: Promoção de juízas, 2o grau de jurisdição, questão de gênero, raça e pessoa com deficiência em amplos aspectos, igualdade gênero, multidimensionalidade de opressões.

Resumen

Este artículo aborda la cuestión de la igualdad de género en la ocupación de cargos por mujeres en el 2º grado de jurisdicción en el Poder Judicial brasileño y el desarrollo de acciones afirmativas para mitigar las asimetrías de género en el juicio emitido por el Consejo Nacional de Justicia (CNJ) en el acto normativo 0005605-48. 2023.2.00.0000, que dio lugar a la Resolución 525/23 del CNJ y estableció la creación de una lista mixta (con hombres y mujeres) y una lista única (sólo con mujeres) para el criterio de mérito en los ascensos al cargo de juez en los tribunales con subrepresentación de género. Partiendo de los precedentes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el artículo pretende presentar una visión divergente de la presentada en la citada sentencia, en el sentido de aplicar la teoría de la interseccionalidad y la multidimensionalidad de las opresiones a la cuestión para ampliar la política a las personas que tienen problemas personales con múltiples aspectos de vulnerabilidad. El objetivo de este trabajo es ampliar el debate, considerando que las políticas que abordan las cuestiones de género junto con otros marcadores sociales, como el étnico-racial y el de las personas con discapacidad, son fundamentales para avanzar hacia un progreso civilizatorio colectivo y comunitario.

Palabras-clave: Promoción de juezas, 2º grado de jurisdicción, cuestiones de género, raza y discapacidad en términos amplios, igualdad, multidimensionalidad de las opresiones.

Abstract

This article deals with the issue of gender equality in the occupation of positions by women in the 2nd degree of jurisdiction in the Brazilian Judiciary and the creation of a policy to mitigate gender asymmetries through the judgment handed down by the National Council of Justice (CNJ) in normative act 0005605-48. 2023.2.00.0000, which resulted in CNJ Resolution 525/23 and established the creation of a mixed list (with men and women) and a single list (with only women) for the merit criterion in promotions to the post of judge in courts with a gender underrepresentation. Based on the precedents of the Court of Justice of the European Union, the article aims to present a divergent view from those presented in the aforementioned judgment, in the sense of applying the theory of intersectionality and the multidimensionality of oppressions to the issue in order to extend the policy to people who have personal issues with multiple aspects of vulnerability. The aim of this paper is to broaden the debate, considering affirmative action to be fundamental to tackling gender issues in conjunction with other social markers, such as ethnic-racial and people with disabilities, with the aim of moving towards joint and community civilizational progress.

Keyword: Promotion of female judges, 2nd degree of jurisdiction, gender, race and disability issues in broad terms, equality, multidimensionality of oppressions.

INTRODUÇÃO

Recentemente houve o julgamento do ATO NORMATIVO - 0005605-48.2023.2.00.0000 promovido perante o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, alterando a Resolução CNJ nº 106/2010 e analisou a ampliação dos métodos de promoção de juízas ao Segundo Grau de Jurisdição, criando política de ação afirmativa para instituir, quanto ao critério de merecimento, uma lista mista e outra exclusiva com mulheres candidatas aos Tribunais de 2a Instância com sub-representação da magistratura feminina em percentual inferior a 40%.

Neste contexto, o artigo traz as principais visões desenvolvidas no referido julgamento sobre o tema da sub-representatividade feminina nos Tribunais do Poder Judiciário brasileiro. Além disso, o trabalho questiona se a ausência do tema da interseccionalidade e da multidimensionalidade de opressões no referido julgamento pode contribuir com o desenvolvimento inadequado da Política de Incentivo à Participação Institucional Feminina no Poder Judiciário. Indaga-se se a referida alteração normativa ignorou a existência de outras vulnerabilidades, como aquelas relacionados à raça, pessoas com deficiências em seu amplo espectro, dentre outras, que ora atuam em conexão com a questão de gênero, potencializando-a e ora performam de modo independente, mas com alto poder devastador na emancipação social e econômica de homens e mulheres.

O presente trabalho é dividido em cinco partes: a primeira, traz uma compreensão genérica do tema da igualdade de gênero; a segunda, identifica a posição ocupada pelas juízas e desembargadoras no Poder Judiciário Brasileiro; a terceira, trata sobre as principais visões desenvolvidas no julgamento do ato normativo no. 0005605-48.2023.2.00.0000 promovido perante o Conselho Nacional de Justiça – CNJ; quarta, desenvolve análise de casos precedentes do Tribunal de Justiça da União Europeia (Kalanke, Marschall e Badeck), que servirão de substrato para uma compreensão mais aprofundada sobre o tema e quinta, analisa a aplicação da interseccionalidade e da multidimensionalidade das opressões como forma de mitigar os efeitos da sub-representação nos cargos de desembargo no 2o. grau de jurisdição nos tribunais brasileiros, com a apresentação, ao final, de uma proposta divergente.

1.  UMA CONQUISTA DENOMINADA IGUALDADE

O tema da igualdade de gênero é questão que percorre a modernidade dos tempos e tem sofrido progressivos avanços, podendo-se partir de uma dimensão filosófica vista em Leviatã (1651) de Thomas Hobbes (Hobbes, 1945), ao questionar doutrinas anteriores que defendiam propagação de padrões de convivência diversos de acordo com a posição social das pessoas, criando status individuais diversos e estabelecendo um locus alternado para homens e mulheres. Em Leviatã, é relevante observar para o presente estudo que foi estabelecida a igualdade por natureza entre homens e mulheres em um ponto inicial na história das civilizações, havendo uma equação de ganhos e perdas que geram isonomia entre as pessoas no campo da liberdade e da igualdade (Ferrajoli, 2010, p. 74).

Em progressão do tema, é de notar o desenvolvimento da igualdade em sua dimensão formal como tema marcante da Revolução Francesa (1789-1799), da Constituição dos Estados Unidos (1787) e da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789) (Declaração, 1789), todavia nesses movimentos não foi albergado o gênero feminino como protagonista do Estado Liberal, sendo relevante os escritos de Olympe de Gouges (com pseudônimo Marie Gouze) ao redigir a Declaração dos Direitos da Mulher e da Cidadã (de 1791) (Declaração, 1791). Neste documento, foi estabelecida a paridade formal de direitos à liberdade, propriedade, dentre outros, entre homens e mulheres no campo jurídico, sendo relevante o tema da segurança das mulheres contra a opressão.

Em esfera social, há que ser destacada a obra de Mary Wollstonecraft denominada Reinvindicação dos Direitos da Mulher, publicada em 1792 (WOLLSTONECRAFT, 1792) e que trouxe importantes avanços sobre o debate das posições a serem ocupadas pelas mulheres na sociedade contemporânea. O referido escrito critica o modo reservado que as meninas eram criadas, tornando-se em mulheres frágeis e oprimidas. O texto também faz severas objeções aos padrões sociais que estavam firmados na valorização das habilidades femininas ao conhecimento doméstico e em sua despersonalização em favor de concessões ao ambiente familiar. Em outras palavras, são apreciadas as mulheres que cedem seus desejos pessoais à vontade coletiva da família, olvidando-se de sua própria autonomia e do direito que têm de usufruir de mesma educação.

Importante observar que a estruturação da igualdade formal foi um passo importante para a evolução da emancipação feminina que se propagou no final do século XVIII e instituiu direitos e garantias, equiparando-os entre homens e mulheres. Todavia, verificou-se que a previsão de direitos no campo abstrato não os direcionava à sua consequente efetividade. Com isso, as regras isonômicas se tornavam inócuas e inoperantes, sendo preciso que, no final do século XIX, na Alemanha, com Otto von Bismarck, fossem desenvolvidas as primeiras ideias de um Estado Social (Hobsbawm, 2002, p. 150), alcançando-se à Constituição de Weimar (Alemanha, 1919). Esta nova concepção de paridade tem como pilar estrutural uma igualdade a ser alcançada através da efetividade de parâmetros desiguais que visam a neutralização da realidade fática assimétrica com o propósito de mitigar as desigualdades sociais e econômicas (Sarlet, 2006, p. 32).

Assim, foi compreendido que há a necessidade de tratar desigualmente os desiguais na proporção de suas desigualdades para que possam ser estabelecidas relações sociais e econômicas mais paritárias. Para tanto, este trabalho propõe que, de forma metodológica, a análise das desigualdades e eventual necessidade de implementação de ações que visem o estabelecimento da igualdade jurídica observe os seguintes critérios: 1. O conteúdo fático em que as assimetrias são estabelecidas; 2. Os agentes vulneráveis que atuam nesse contexto; 3. As proporções de suas desigualdades e 4. As estratégias para a conquista do parâmetro isonômico, com metas a serem atingidas.

Deve ser dito que a resposta de tais quesitos é matéria bastante complexa, sendo que o estudo se torna ainda mais desafiador quando se verifica que, em muitos casos, as vulnerabilidades sociais e econômicas não tem apenas uma origem, havendo uma multiplicidade de vetores que se entrelaçam, marcando a situação indefesa de diversos grupos sociais. Assim, para se analisar o tema da igualdade material em determinada esfera social e econômica da vida, é importante que tais indicadores sejam considerados em sua múltipla extensão qualitativa e quantitativa, sob pena de considerar equivocadamente a mulher como formadora de um único grupo social, ignorando outras especificidades que vão além da questão de gênero e deixando também de considerar as condicionantes heterogêneas que afligem o sexo masculino.

Verticalizando o trabalho, o presente artigo busca, primeiramente, responder se as desembargadoras do Poder Judiciário se encontram em posição assimétrica em comparação aos desembargadores e, sendo afirmativa a resposta, quais as estratégias foram traçadas no ATO NORMATIVO - 0005605-48.2023.2.00.0000 promovido perante o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, com o fim serem mitigados os efeitos dessa disparidade.

2. A POSIÇÃO OCUPADA PELAS MULHERES EM TRIBUNAIS DO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO

Como o presente trabalho visa questionar o tema sobre a sub-representatividade das mulheres no Poder Judiciário Brasileiro, é fundamental que dados técnicos sejam trazidos para, inicialmente, delimitar eventuais assimetrias em conteúdo fático. Assim, são trazidas informações reveladoras de diversas pesquisas que elucidam a problemática.

Incialmente, destaca-se o Censo do Poder Judiciário – Vetores Iniciais e Dados Estatísticos - realizado pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ e publicado em 2014, que trouxe importantes informações de que, em 2013, as magistradas ocupavam 35,9% das posições dentro do Poder Judiciário, sendo que os magistrados ocupavam 64,1%, sendo que em Segunda Instância os dados mencionam que a presença das desembargadoras representava apenas 21,5% e de desembargadores 78,5% (CNJ, 2014).

Em 2018 o Conselho Nacional de Justiça – CNJ realizou outra publicação denominada Perfil Sociodemográfico dos Magistrados Brasileiros, segundo o qual informou que as magistradas representavam 38%, sendo que os magistrados ocupavam 62% das posições. Este trabalho destacou que as desembargadoras constituíam 23% e os desembargadores 77% na Segunda Instância do Poder Judiciário Brasileiro (CNJ, 2018).

O Conselho Nacional de Justiça – CNJ - em 2019 fez nova publicação denominada Diagnóstico da participação feminina no Poder Judiciário e mencionou a presença de 39,3% de magistradas em 2018, sendo que os magistrados ocupavam 60,7% das posições na magistratura brasileira. As mulheres ocupavam 25,7% das cadeiras no Segundo Grau de Jurisdição no Poder Judiciário Brasileiro e os homens representavam 74,3% (CNJ, 2019).

Em recente publicação de 2023, denominada Participação feminina na magistratura e editada pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, foi observado que a presença das mulheres na magistratura brasileira, em 2022, era de 38%, sendo que os homens representavam 62%. O trabalho em tela é relevante também porque trouxe dados sobre a presença feminina na magistratura em cada unidade do Poder Judiciário Brasileiro em Segunda Instância, incluindo os números da Justiça Estadual de todas as unidades da Federação, Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral, Justiça Federal e Justiça Militar. Assim, a presença das mulheres como desembargadoras e ministras indica a representatividade em 25%, sendo que os homens ocupam 75% (CNJ, 2023 a).

Diante dos dados apresentados, percebe-se que o percentual de mulheres na magistratura brasileira (38% em 2022) é inferior ao percentual de magistrados (62% em 2022), sendo que a disparidade de gênero se torna ainda mais evidente quando são observados os percentuais da presença das mulheres em 2a Instância e em Tribunais Superiores (25% em 2022) em comparação aos homens (75% em 2022). Isto posto, resta claro que as mulheres estão sub-representadas genericamente em Segundo Grau de Jurisdição do Poder Judiciário Brasileiro, comprovando-se a existência de conteúdo fático em que se verifica assimetrias na ocupação de cadeiras de desembargadoras, bem como verifica-se que as magistradas são aquelas que formam grupo social vulnerável e que anseia por alcançar posições mais elevadas na instituição.

Diante do exposto, pode-se afirmar que tamanha é sub-representatividade das mulheres na ocupação de cadeiras de desembargadoras que das 86 unidades dos órgãos em Segunda Instância do Poder Judiciário (incluindo os Tribunais de Justiça Estaduais, Tribunais Regionais do Trabalho, Tribunais Militares, Tribunais Eleitorais e Tribunal Regional Federal) em apenas 17 deles têm, pelo menos, a presença de desembargadoras em percentual de 40% ou mais. Em outras palavras, 81% dos órgãos em Segundo Grau de Jurisdição do Poder Judiciário Brasileiro apresentam sub-representação de mulheres desembargadoras, observando-se a sua presença em percentual inferior a 40% (CNJ, 2023a).

Uma vez delimitada a desigualdade de gênero e a presença minoritária feminina em Segunda Instância do Poder Judiciário, tem-se que o item 1 da proposição referente ao conteúdo fático em que as assimetrias são estabelecidas, bem como o item 2 – sobre os agentes vulneráveis que atuam nesse contexto – e item 3 – que trata sobre as proporções de suas desigualdades - estão devidamente descritos. Resta responder o item 4 da proposta relativa às estratégias para a conquista do parâmetro isonômico, com metas a serem atingidas.

Neste contexto, sobrevém o julgamento do ATO NORMATIVO - 0005605-48.2023.2.00.0000 promovido perante o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, que apresenta diferentes visões que devem ser aplicadas ao presente caso no sentido em mitigar as disparidades de gênero no Poder Judiciário.

3. DIFERENTES VISÕES SOBRE A REPRESENTATIVIDADE DAS MULHERES EM 2O GRAU DE JURISDIÇÃO NO JULGAMENTO DO ATO NORMATIVO 0005605-48.2023.2.00.0000 - CNJ

O Conselho Nacional de Justiça – CNJ - no ATO NORMATIVO no. 0005605-48.2023.2.00.0000 promoveu análise sobre a representação minoritária das mulheres que são promovidas ao Segundo Grau de Jurisdição em percentual inferior aos homens e métodos de superação dessas desigualdades, alterando a Resolução CNJ n. 106/2010 – que trata sobre os critérios objetivos para a promoção de magistrados(as) aos Tribunais de 2o Grau (CNJ, 2023b).

Neste julgamento, em essência, foram trazidos os votos da Conselheira SALISE SANCHOTENE e do Conselheiro RICHARD PAE KIM com abordagens diversas sobre o tema posto e que se passa a analisar:

1. O voto da Conselheira SALISE SANCHOTENE

A Conselheira apresentou um retrato sobre a sub-representatividade das juízas no Poder Judiciário Brasileiro firmado em estagnação na ocupação de cargos femininos nos tribunais brasileiros, que é demonstrado pelo percentual de 25,7% de mulheres nos cargos de 2a instância em 2021 e sua proximidade com a sua participação de 24,9% em 2011. Em outras palavras, as informações trazidas mostram que nos últimos 10 anos não houve alterações substanciais de avanço civilizatório em favor da inclusão de mulheres nesta esfera importante de poder.

Em razão disso, a Conselheira entende ser necessária a criação de políticas de ação afirmativa para a neutralização das assimetrias que geram desproporção na ocupação de vagas de desembargo em 2o. grau de jurisdição.

A Conselheira aponta que tal política é construída com o apoio dos artigos 5o, caput; 6o.; 7o, xx; 183; 201; 203 e 226 da CF/88. Outra importante fonte normativa trazida é a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW) que prescreve a obrigação dos Estados-partes de criarem políticas de enfrentamento da discriminação de gênero e que [...] promovam a igualdade entre homens e mulheres, e todas as funções públicas em todos os planos governamentais (ONU, 1979, artigo 7o, b).

Para tanto, a CEDAW (ONU, 1979), em seu art. 4o, estabelece a possibilidade da criação de políticas temporárias que visem igualdade de fato entre homens e mulheres, o que é previsto também na Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância (art. 1.5) (OEA, 2013) e na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (art. 5.4) (Brasil, 2009).

Assim, para a implantação efetiva de política de enfrentamento da discriminação que afeta as mulheres no Poder Judiciária e com suporte na Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW) (ONU, 1979), a Conselheira defende que política de ação afirmativa seja implantada quanto ao critério do merecimento como também ao da antiguidade.

Por fim, sugere que aos tribunais que não identifiquem paridade de gêneros de 40% a 60% ocupando cargos de desembargo, devam ser realizadas duas listas: uma mista (com homens e mulheres) e outra exclusiva (apenas com mulheres) para o enfrentamento das assimetrias.

2. O voto do Conselheiro RICHARD PAE KIM

O Conselheiro RICHARD PAE KIM (CNJ, 2023b) compartilha de mesmo entendimento quanto ao estado de assimetrias em que as mulheres convivem na magistratura brasileira e, especialmente, em Segundo Grau de Jurisdição. Todavia, traz visão diversa da trazida pela Conselheira SALISE SANCHOTENE, com enfoque em uma análise constitucional, observando, quanto ao critério de antiguidade para a promoção de juízes e juízas para os Tribunais de 2a instância, de acordo com o no artigo 93, II, d, da Constituição Federal de 1988 (Brasil, 1988), há apenas duas hipóteses para a exclusão de magistrado(a) da lista de promoção. Menciona que existe uma primeira relacionada ao voto fundamentado de dois terços dos membros do Tribunal ou outra na hipótese de o candidato ou candidata reter, injustificadamente, autos em seu poder além do prazo legal.

Assim, defende o Conselheiro que, quanto ao critério antiguidade, a CF/88 não deixou espaço para uma terceira hipótese de exclusão de um candidato da lista de promoção, como para a hipótese de questão de gênero e criação de lista exclusiva de mulheres. Além disso, aponta vício na via eleita para alteração por promoção por antiguidade, defendendo que haveria a necessidade de aprovação de legislação específica, não tendo o CNJ competência para modificar os critérios constitucionais de promoção do magistrado(a) pela via administrativa, em razão dos termos da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, art. 80, caput (LC n. 35/1979).

Diante do exposto, o Conselheiro concluiu pela inconstitucionalidade material e formal da proposta por implementação de lista exclusiva para mulheres nas promoções por antiguidade na carreira da magistratura para o Segundo Grau de Jurisdição.

Quanto ao critério de merecimento, o Conselheiro aponta que o art. 80, § 1º, inciso II da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC n. 35/1979), expressamente, autoriza que critérios objetivos sejam criados pelos Tribunais que possam ser utilizados para a promoção por merecimento de juízes e juízas (Brasil, 1979).

Neste sentido, o Conselheiro não trouxe objeção que o próprio Conselho Nacional de Justiça - CNJ – crie seus próprios requisitos e ele acata a proposta de criação de lista exclusiva de magistradas para a promoção por merecimento, sendo alternada com listas mistas.

Importante observar que o Conselheiro não trouxe maiores análises sobre o tema da igualdade, da discriminação, da interseccionalidade ou da multidimensionalidade das opressões com a criação de lista única formada apenas por mulheres para acesso ao 2o. Grau de Jurisdição.

3. Propositura aprovada - Resolução 525/23 do CNJ

O referido julgado foi concluído, por maioria de votos, pela inclusão de ação afirmativa de gênero para garantir o acesso de magistradas aos Tribunais de 2º grau, com modificação na Resolução CNJ nº 106/2010.

Ficou firmado que, para os Tribunais que não alcançaram a proporção de 40% a 60% por gênero de pessoas oriundas da carreira da magistratura, as vagas pelo critério de merecimento serão preenchidas através de editais abertos de forma alternada em listas mistas de inscrição (para homens e mulheres) e listas exclusivas para mulheres, até que se atinja a paridade de gênero no respectivo tribunal em percentual mínimo de 40%.

Ficou ressalvado que as mudanças não se aplicam às Justiças Eleitoral e Militar e circunscrevem-se apenas aos magistrados(as), não atingindo os(as) advogados(as) e representantes do Ministério Público que são promovidos(as) pela regra constante no artigo 94 da CF/88 (quinto constitucional), sendo recomendado que as indicações a serem realizadas por essas instituições correspondam ao espírito desse novo regramento. Prevaleceu a proposta do Conselheiro RICHARD PAE KIM pela não aplicação de ação afirmativa de gênero quanto ao critério de antiguidade.

Com base no referido julgamento, foi editada a Resolução 525, do Conselho Nacional de Justiça - CNJ (CNJ, 2023c.), de 27/09/2023, que inseriu o art. 1o – A à Resolução 106/2010 com o seguinte teor:

Art. 1o. O art. 1o. da Resolução CNJ no. 106/2010 passa a vigorar acrescido do art. 1o – A:

“Art. 1o – A No acesso aos tribunais de 2o Grau que não alcançarem, no tangente aos cargos destinados a pessoas oriundas da carreira da magistratura, a proporção de 40% a 60% por gênero, as vagas pelo critério de merecimento serão preenchidas por intermédio de editais abertos de forma alternada para o recebimento de inscrições mistas, para homens e mulheres, ou exclusivas de mulheres, observadas as políticas de cotas instituídas por este Conselho, até o atingimento de paridade de gênero no respectivo tribunal. [...]

Ficou certo também que a referida regra entra em vigor em 1o. de janeiro de 2024 e aplica-se aos editais que forem abertos após a referida data.

3. OS PRECEDENTES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA

O tema da implementação de ações afirmativas em setores sub-representados com objetivo na inclusão e ascensão do gênero feminino com objetivos ao estabelecimento da igualdade material é tema que tem sido apreciado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia e suas decisões contribuirão para uma propositura diversa daquela adotada pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

Inicialmente, relevante trazer o caso Kalanke (TJUE, 1995) (autos do processo C-450/93) que surge de um litígio trabalhista entre E. Kalanke, engenheiro diplomado paisagistas e H. Glißmann, igualmente engenheira diplomada paisagistas, que concorriam a uma única vaga de trabalho para ocupar o cargo de chefe do Departamento no Serviço dos Espaços Verdes de Brémen – Alemanha.

Neste certame foi considerado que ambos tinham as mesmas qualidades técnicas e foi dado prioridade para a profissional do sexo feminino em respeito à Lei Estadual de Igualdade de Oportunidades para homens e mulheres no setor público de Bremen (Landesgleichstellungsgesetz) (Alemanha, 1990), a qual tratava sobre a preferência na nomeação das mulheres em setores públicos em que exista sub-representatividade e quando as qualificações femininas sejam iguais às dos homens:

§ 4 Recrutamento, transferência de cargo e promoção

(1) Ao contratar, incluindo o estabelecimento de funções públicas e cargos de juiz, que não seja para efeitos de formação, as mulheres com as mesmas qualificações que os seus concorrentes masculinos devem ter prioridade nas áreas em que estão sub-representadas.

O litígio chegou até o Tribunal Superior Trabalhista Alemão (Bundesarbeitsgericht), sendo que referido tribunal germânico, em análise de questão preliminar, indagou ao Tribunal de Justiça da União Europeia se a referida Lei Estadual de Brémen estava em oposição ao artigo 2.°, n.° 4, da Diretiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976 (CEE,1976), que dispunha:

Art. 2º.

1. O princípio da igualdade de tratamento, na acepção das disposições adiante referidas, implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo, quer direta, quer indiretamente, nomeadamente pela referência à situação matrimonial ou familiar.

[...]

4. A presente diretiva não constitui obstáculo a medidas que tenham em vista promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, em particular às que corrijam as desigualdades de facto que afetam as oportunidades das mulheres nos domínios referidos no no. 1 do artigo 1o .

Em 17 de outubro de 1995 o Tribunal de Justiça da União Europeia prolatou acórdão sobre o tema e apontou, inicialmente, que regra automática de prioridade na promoção de mulheres com iguais qualificações às dos seus concorrentes masculinos, mesmo em setores com minoria feminina, implica em uma discriminação em razão do sexo. É o que a doutrina denomina como discriminação positiva.

Menciona que a própria regra comunitária, prevista no art. 2o, item 4, autoriza que seja promovida a referida política de equiparação em setores sub-representados com a [...] finalidade precisa e limitada (de) autorizar medidas que, embora na aparência discriminatórias, visam efetivamente eliminar ou reduzir as desigualdades de fato que possam existir na realidade da vida social.

Todavia, o Tribunal europeu assentou que a referida excepcionalidade constante na Lei Estadual de Brémen (Alemanha, 1990) – ultrapassou os limites da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres contida no artigo 2.°, n.° 4, da diretiva (CEE, 1976), concedendo prioridade absoluta e incondicional às mulheres em nomeação ou promoção (TJUE, 1995, item 22).

Diante do exposto, o Tribunal comunitário respondeu que as regras estipuladas no artigo 2.°, n.os 1 e 4, da Diretiva 76/207/CEE (CEE, 1976) se opõe a uma regulamentação que preveem atribuição automática e prioritária às candidatas femininas nos sectores sub-representados, quando com qualificações iguais entre candidatos de sexo diferente.

Relevante observar que, em Bremen (Alemanha), até o fechamento desse artigo, continua prevalecendo a referida regra para a mitigação da sub-representação de gênero, todavia com um acréscimo:

§ 4 Recrutamento, transferência de cargo e promoção

(1) Ao contratar, incluindo o estabelecimento de uma função pública e de um cargo de juiz, que não seja para fins de formação, as mulheres com as mesmas qualificações que os seus concorrentes masculinos devem ter prioridade nas áreas em que estão sub-representadas, a menos que em os motivos relacionados à pessoa do concorrente superam (Alemanha, 2023).

Outro importante julgado do Tribunal de Justiça da União Europeia é o caso Marschall (TJUE, 1997) (autos do processo n. C-409/95), que tratava sobre a candidatura de H. Marschall, que atuava como professor, à vaga de promoção do nível A-12 para o A-13 no Centro Escolar de Schwerte (Alemanha), no estado Nordrhein-Westfalen (Renânia do Norte-Vestfália).

Para a análise dessa candidatura foi cotejado o Estatuto dos Funcionários Públicos do estado alemão (Beamtengesetz) (TJUE, 1997), em seu artigo 25.°, n.° 5, segunda frase:

Sempre que, no âmbito do serviço competente para a promoção, numa determinada categoria de uma carreira haja menos mulheres do que homens, estas devem, em caso de igualdade de aptidão, competência e eficiência profissional, ser promovidas prioritariamente, exceto se predominarem razões específicas de outro candidato.

O resultado dessa concorrência foi que Marschall não recebeu a promoção requerida, sendo que foi dado preferência a uma mulher, que apresentava idênticas qualidades técnicas. O litígio chegou ao Tribunal Administrativo de Gelsenkirchen (Verwaltungsgericht Gelsenkirchen) que apresentou questão preliminar ao Tribunal de Justiça comunitário a saber se o artigo 2°, n.os 1 e 4, da Diretiva 76/207/CEE do Conselho (CEE, 1976) colide com uma legislação nacional segundo a qual, nas atividades dos serviços públicos em que haja sub-representação feminina em determinado setor profissional, devem, em caso de igualdade de qualificações dos candidatos masculinos e femininos, ser promovidas prioritariamente as mulheres, exceto existam razões inerentes à pessoa de um candidato masculino.

Neste processo foi feita expressa defesa da importância da implementação da regra alemã de utilidade para corrigir processos discriminatórios de seleção de pessoas que tradicionalmente tem utilizado de critérios desproporcionais e que concentram o público feminino em posições profissionais hierarquicamente inferiores.

É aventado também importante distinguish (distinção) no presente caso com relação ao anterior caso Kalanke, visto que nesse a busca por neutralidade de posições pelas mulheres não é absoluto e é agregado em igualdade de condições e de concorrência com outras condições pessoais dos demais concorrentes:

5. [...] o legislador optou [...] por um conceito jurídico impreciso para garantir uma flexibilidade suficiente e, em especial, deixar à administração uma margem de apreciação que permita ter em consideração todos os motivos relativos à pessoa dos candidatos. Consequentemente, a administração pode sempre, não obstante a regra de prioridade, preferir o candidato masculino com base em critérios, tradicionais ou não, de promoção (TJUE, 1997, item 5).

Em 11 de novembro de 1997 houve o julgamento dessa demanda, sendo que o Tribunal de Justiça da União Europeia reafirmou a posição firmada no caso Kalanke pela possibilidade da adoção de medidas que visem eliminar ou mitigar as desigualdades contra as mulheres no campo fático e que trazem influências negativas para a vida social e econômica.

Releva observar que o julgado traz importante reflexão sobre a contratação e promoção majoritária de homens no mercado de trabalho em razão do preconceito contra as mulheres e dos estereótipos de gênero, mesmo com a progressiva aquisição de recursos educacionais e profissionais pelas mulheres nos últimos tempos:

29. [...] afigura-se que, mesmo em caso de igualdade de qualificações, os candidatos masculinos tendem a ser promovidos preferencialmente aos candidatos femininos devido, nomeadamente, a certos preconceitos e ideias estereotipadas sobre o papel e as capacidades da mulher na vida ativa e devido ao receio, por exemplo, de que as mulheres interrompam mais frequentemente a sua carreira, de que, em razão das atividades domésticas e familiares, organizem o seu tempo de trabalho de forma menos flexível ou de que estejam mais vezes ausentes em razão de gravidez, partos e períodos de aleitamento (TJUE, 1997, item 29).

É assentado que, contrariamente ao caso Kalanke, uma normativa nacional que apresenta excepcionalidade na contratação ou promoção de mulheres em setor sub-representado não ultrapassa os limites da igualdade quando garante aos candidatos masculinos, estando todos em mesmo nível técnico, os critérios relativos à pessoa. Caso presentes tais critérios que causam vulnerabilidades ao candidato, fica afastada a prioridade feminina e passam as mulheres a concorrerem em igualdade de condições com os referidos homens que trazem características excepcionais. Observa, ainda, que tais critérios especiais de análise individual dos candidatos não podem ser discriminatórios às mulheres.

Em razão do exposto, a resposta apresentada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia foi concluída pela adequação entre o artigo 2°, n.os 1 e 4, da Diretiva 76/207/CEE do Conselho (CEE, 1976) com o artigo 25.°, n.° 5 do Estatuto dos Funcionários Públicos do estado alemão (Beamtengesetz).

Reafirmando os precedentes do Tribunal de Justiça europeu, o caso Badeck (TJUE, 2000) (autos do processo no. C-158/97) é outro marco importante ao tema que surge de ação judicial de controle de legalidade (Normenkontrollverfahren) proposta perante o Tribunal do Estado de Hesse (Staatsgerichtshof des Landes Hessen) por Georg Badeck e outros deputados do Parlamento do estado de Hesse na Alemanha, questionando se a Lei Hessiana sobre a igualdade de direitos entre mulheres e homens (Hessische Gesetz über die Gleichberechtigung von Frauen und Männern und zum Abbau von Diskriminierungen von Frauen in der öffentlichen Verwaltung) (Alemanha, 1993) seria compatível com a Constituição do Estado de Hesse.

Para dirimir o conflito proposto, o Tribunal do Estado de Hesse consultou o Tribunal de Justiça da União Europeia sobre questão prejudicial a saber se a referida Lei Hessiana sobre a igualdade de direitos entre mulheres e homens estaria em consonância com o artigo 2.°, n.os 1 e 4, da Diretiva 76/207/CEE do Conselho (CEE, 1976).

Diversas questões foram debatidas no julgamento dessa demanda, sendo que o tema mais relevante ao presente trabalho se circunscrevia à construção de política de cotas flexíveis (Ergebnisquote) na contratação e promoção de mulheres em setores sub-representados trazida pela Lei Hessiana. Nesta lei havia a previsão de que tal política se caracterizava por não ser automática e ocorreria apenas quando houvesse minoria feminina em determinada repartição pública ou empresa; quando as mulheres apresentassem na contratação e na promoção condições técnicas iguais ou semelhantes a dos concorrentes homens e, por fim, quando [...] nenhum motivo juridicamente superior a isso se oponha (TJUE, 2000, item 33).

A resposta desta questão foi pela conformidade da Lei Hessiana em relação ao artigo 2.°, n. os 1 e 4, da Diretiva (CEE, 1976) porque a regra estadual alemã (Alemanha, 1993) estabelece que, nos sectores da função pública em que as mulheres estão sub-representadas, é autorizado, em caso de igualdade de qualificações entre candidatos de sexo diferente, prioridade às candidatas, quando isto se demonstre necessário para a política de igualdade de oportunidades, sendo que não haverá esta preferência quando algum motivo especial no plano jurídico imponha-se à pura questão de gênero.

Diante do exposto, os três casos apresentados (Kalanke, Marschall e Badeck) demonstram a evolução dos precedentes do Tribunal de Justiça da União Europeia sobre o tema, assentando, primeiramente, a impossibilidade do estabelecimento de regra fixa de prevalência imediata das mulheres na contratação e promoção em setores sub-representados, quando em mesmas condições técnicas com a dos homens, sendo que os casos Marschall (TJUE, 1997) e Badeck (TJUE, 2000) expandiram a compreensão dos precedentes estabelecendo a necessidade de flexibilidade da regra de gênero para a neutralização da sub-representatividade quando diante de situações jurídicas específicas de outro(a) candidato(a), que gera o efeito de encerrar a inicial preferência de gênero^[1].

Com base nos precedentes apresentados, o trabalho segue a apresentar proposição diversa daquela formulada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) com o fim de ampliar o debate sobre o item 4 da proposta relativa às estratégias para a conquista do parâmetro igualitário em setores sub-representados.

4. UMA PROPOSTA DIVERGENTE

Como observado, a proposta aprovada por maioria de votos perante o Conselho Nacional de Justiça – CNJ - no ATO NORMATIVO - 0005605-48.2023.2.00.0000, alterando a Resolução CNJ nº 106/2010 (CNJ, 2023b) -  levou em consideração apenas um único vetor de vulnerabilidade, qual seja, o gênero. Assim, demonstrou que, em 2019, apenas 25,7% são ocupados por desembargadoras no Segundo Grau de Jurisdição no Poder Judiciário Brasileiro, sendo que as juízas representam 39,3% (CNJ, 2019).

Deve-se observar que a sociedade é formada por sujeitos sociais que ocupam diversas posições e se relacionam com o poder que permeia as forças da sociedade, sendo fundamental que as mais diversas representações sejam incluídas no Poder Judiciário Brasileiro e, principalmente, em 2o Grau de Jurisdição. Assim, importante questionar se há outros vetores, além da questão de gênero, que podem marcar a identidade e posição social que contribuem na menor representatividade em 2a Instância no Poder Judiciário Brasileiro.

Para tanto, observa-se que no referido Censo do Poder Judiciário – Vetores Iniciais e Dados Estatísticos (CNJ, 2014) foi mencionado que, em 2012/13, a presença de magistrados e magistradas negras (sendo considerada a soma de homens e mulheres pretas e pardas) era de 19,1%, sendo que os brancos(as) eram de 80,9%. O referido trabalho não indica o percentual separado de mulheres e homens negros na magistratura brasileira. Já com relação às pessoas com deficiências, o Censo menciona que os sem deficiência ocupam 99,2% das posições na magistratura, sendo que apenas 0,8% são de magistrados(as) deficientes.

Já o Perfil Sociodemográfico dos Magistrados Brasileiros (CNJ, 2018) informou, em aspectos étnico-raciais, a presença de 18,25% de magistradas negras (soma de pretas e pardas) e 80,25% de juízas brancas. Com relação aos magistrados negros (pretos/ pardos), verificou-se a presença de 20,75%, sendo 77,75% de juízes brancos. No referido trabalho apenas 11 magistrados se declararam indígenas. Com relação às informações de magistrados e magistradas que apresentam algum tipo de deficiência, o Perfil em tela não disponibilizou tais informações.

O Diagnóstico Étnico-Racial no Poder Judiciário (CNJ, 2023d.), publicado em 2023, pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ – trouxe o cenário representativo que os negros e as negras ocupam no Poder Judiciário do Brasil. O trabalho informa que os desembargadores(as) brancos(as) representam 89,5%, sendo que os(as) negros(as) ocupam 9,7%. Com relação aos juízes e juízas titulares de 1a Instância, observa-se que os(as) brancos(as) são de 83,6%, já os(as) negros(as) são de 14,6%. O estudo ainda indica que os juízes/ juízas brancos(as) que atuam em 2a Instância ocupam 89,8%, já os(as) negros(as) fazem parte de 8,3%.

Figura1: Percentual de cargos ocupados no Poder Judiciário Brasileiro por gênero e raça

Fonte: Diagnóstico Étnico-Racial no Poder Judiciário (CNJ, 2023).

O referido trabalho também informa que 22,2% representam a quantidade de brasileiros(as) negros(as) que possuem curso superior em direito e tem idade superior a 18 anos e inferior a 70 anos. Assim, considerando que apenas 9,7% são de negros(as) desembargadores(as), há de ser entendido que há nítida sub-representatividade étnico-racial nos tribunais brasileiros. ^[2]

Outro trabalho importante que foi elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ – é denominado Pesquisa: pessoas com deficiência no Poder Judiciário (CNJ, 2021) e tratou sobre a presença de pessoas com deficiência no Poder Judiciário Brasileiro.

Referida publicação mostrou que 96,58% dos(as) magistrados(as) não apresentam deficiências, sendo que 0,42% possuem algum tipo, sendo que os(as) desembargadores(as) com deficiência são de 0,54% e sem deficiência representa 97,22%.

De forma completar o trabalho também indica que o Censo Demográfico de 2010 elaborado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) informou que 2,20% da população brasileira se declarou com algum tipo de deficiência, o que revela que o percentual médio de desembargadores(as) de 0,54% com deficiência ou de 0,42% de juízes(as) torna a magistratura brasileira com deficiência sub-representada e em nível muito inferiores à média da população brasileira (IBGE, 2010).

Diante de todo o exposto, os dados trazidos, além de marcarem que há sub-representatividade de gênero no exercício do desembargo na 2a Instância do Poder Judiciário do Brasil, também registram que há um número diminuto de desembargadores negros, sendo ainda mais agravantes os números de desembargadoras negras ocupando cadeiras em 2o Grau de Jurisdição. Ressalte-se que, com relação à questão de pessoas com deficiência em suas diversas dimensões, os números também demonstram a representação inferior à média nacional tanto ao gênero masculino, como ao feminino. Em outras palavras, as pesquisas indicam que há múltiplos fatores que se relacionam com a sub-representatividade no Poder Judiciário e que precisam ser devidamente valorados.

Neste momento é importante trazer a pesquisa de Sandra Fredman (2016) sobre o tema das opressões, a qual pode ser estruturada em três grandes linhas de compreensão, sendo a primeira denominada por múltipla discriminação sequential (sequential multiple discrimination) que se caracteriza pela opressão que ocorre em diversos eixos (gênero, raça-etnia, social, etc), atuando, todavia, de forma autônoma e em diferentes lugares. Em outras palavras, essa forma de subordinação apresenta um caráter quantitativo de cumulação de vetores, mas que atua de forma isolada e em diferentes locais.

Uma segunda forma de opressão apresentada é a denominada múltipla discriminação aditiva (additive multiple discrimination) que se caracteriza pela cumulatividade de fatores que causam impacto na dominação das pessoas em estado de vulnerabilidade e atuam de forma conjunta, ampliando os graus de opressão.  Como exemplo, pode-se observar o assédio sexual no trabalho promovido contra uma mulher e que apresenta condições econômicas desfavoráveis. Assim, o tema da dominação do gênero que está inserida em tal dinâmica e a questão socioeconômica se somam, tornando ainda mais complexa e severa a discriminação experimentada.

Uma terceira linha é trazida, nos moldes desenvolvidos por Kimberlè Crenshaw (1989), e trata sobre a discriminação interseccional, sendo um quadro teórico que estuda as diversas formas de relação e sobreposição das questões envolvendo da raça/gênero como categorias de opressão, sendo que a combinação desses fatores torna a experiência vivida como sendo única para cada pessoa, estabelecendo privilégios e opressões. Não se trata apenas de diversos vetores que atuam de forma individual na discriminação, tão pouco se refere à soma de aspectos que causam a piora do quadro fático. Com o desenvolvimento do tema da interseccionalidade, outros horizontes foram incorporados no plano das subordinações, mas partindo-se da questão racial e de gênero:

“A interseccionalidade investiga como as relações interseccionais de poder influenciam as relações sociais em sociedades marcadas pela diversidade, bem como as experiências individuais na vida cotidiana. Como ferramenta analítica, a interseccionalidade considera que as categorias de raça, classe, gênero, orientação sexual, nacionalidade, capacidade, etnia e faixa etária – entre outras – são inter-relacionadas e moldam-se mutuamente. A interseccionalidade é uma forma de entender e explicar a complexidade do mundo, das pessoas e das experiências humanas” (Collins, Bilge, 2016, p. 2).

Importante ressaltar que o tema da interseccionalidade traz de forma intrínseca as diferentes formas que as relações de poder dialogam com as diversas posições ocupadas pelas partes interessadas, demonstrando que quanto mais profunda a interseccionalidade de fatores, maiores serão seus efeitos em dificultar a emancipação social, política e econômica de determinada pessoa. Em outras palavras, a discriminação irá atuar de forma diversa dependendo de como ocorre a interação entre diversos vetores de opressão. Assim, pode-se verificar que as relações assimétricas estabelecidas pelas mulheres negras com os homens negros são regidas pelo patriarcalismo; com as mulheres brancas são marcadas pela hierarquização racial e com os homens brancos são caracterizadas por dupla via de marginalização – patriarcal e racial.

A interseccionalidade joga luz em temas que pareciam ter uma origem puramente unitária – questão de gênero ou de raça, por exemplo. Em realidade, as invisibilidades deixam de existir na medida em que são cotejadas as relações de poder com cada identidade das pessoas, bem como são observados seus resultados, ora gerando benefícios, ora proporcionando discrepâncias.

Relevantes também são os estudos de Darren Lenard Hutchinson (2001) e Francisco Valdes (1998) sobre a multidimensionalidade das opressões, determinando que as opressões podem partir das construções raciais e gênero, mas também de outras como a orientação sexual e questões econômico-sociais, [...] que permitem um exame mais profundo da operação dos privilégios e das subordinações entre os grupos sociais oprimidos (Hutchinson, 2001, p. 313).

No plano legislativo, importante observar diversos regramentos que manifestam o aspecto de multiplicidade de opressões e suas interações na relação com o poder e causam degradação do estado de vulnerabilidade de determinadas pessoas. Assim, quanto às pessoas com deficiência, ressalta apontar o art. 6o da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com deficiência e seu protocolo facultativo de 2007 (Brasil, 2009), internalizada ao direito brasileiro pelo Decreto 6.949/2009 (Brasil, 2009), que expressamente traz a noção multidimensional de fatores que interagem, legitimando e acentuando a discriminação que sofrem:

Artigo 6 - Mulheres com deficiência 

1.Os Estados Partes reconhecem que as mulheres e meninas com deficiência estão sujeitas a múltiplas formas de discriminação e, portanto, tomarão medidas para assegurar às mulheres e meninas com deficiência o pleno e igual exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais. 

Neste contexto, é relevante apontar o art. 8o da Lei 13.146/2015 – Estatuto da pessoa com deficiência (Brasil, 2015) ao prescrever que [...] é dever do Estado, da sociedade e da família assegurar à pessoa com deficiência, com prioridade, a efetivação dos direitos referentes [...] ao trabalho, [...] entre outros decorrentes da Constituição Federal, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo e das leis e de outras normas que garantam seu bem-estar pessoal, social e econômico.

Assim, a vida da pessoa com deficiência é bastante complexa, sendo necessário que seja garantida, com prioridade, o exercício pleno dos seus mais amplos direitos, como o direito ao trabalho e de sua evolução profissional. Todavia, como apontado pelo Comitê sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência (ONU, 2015b), em 2015, não é observado no Brasil estratégias para garantir [...] o pleno desenvolvimento, avanço e empoderamento das mulheres com deficiência, em conformidade com o artigo 6º, parágrafo 2º, da Convenção. Neste sentido, é tema atual e urgente que seja garantido às pessoas com deficiência a efetividade de seus direitos vislumbrando o desenvolvimento dos seus direitos fundados na liberdade, igualdade e fraternidade.

No que se refere às pessoas negras, as informações trazidas levam a compreender que o 2o. grau de Jurisdição não tem sido um local fartamente frequentado por desembargadores negros, sendo que a posição ocupada pelas desembargadoras negras se encontra em níveis ainda mais degradados. Há que se reconhecer que as questões étnico-racial tem sido forte elemento de afastamento e restrição do negro e da negra ao núcleo das tensões jurídicas, políticas e econômicas do Brasil, sendo colocados em posições periféricas (Brasil, 1969). Assim, é urgente seja garantido à população negra a efetivação da liberdade, igualdade de oportunidades e de recursos, bem como da fraternidade, com defesa dos seus direitos étnicos individuais, coletivos e difusos, nos termos da Lei 12.288/2010 - Estatuto da igualdade racial, artigo 1o e seguintes (Brasil 2010), inclusive no tocante à presença em 2o. grau de Jurisdição no Poder Judiciário Brasileiro.

Vale observar que a Convenção Interamericana contra o racismo, a discriminação racial e formas correlatas de intolerância, promulgada pelo Decreto 10.932/2022, (Brasil, 2022) é um importante documento que reconhece aspectos fáticos quanto ao potencial múltiplo que diferentes fatores, como raça, cor, origem, dentre outros, podem atuar de forma concomitante, entrelaçando-se, gerando a anulação ou a restrição do exercício de seus direitos humanos e de suas liberdades fundamentais (Brasil, 2022, artigo 1o, 3). Relevante observar que o artigo 11 da referida Convenção aponta que é considerado um agravante o estado de vida usufruída nessas condições múltiplas. (Brasil, 2022, artigo 11).

Chama atenção que, no plano europeu, a temática da multiplicidade de opressões também é marcante, como é observada na Diretiva 2000/43/CE do Conselho (CEE, 2000a), de 29 de junho de 2000, que aplica o princípio da igualdade de tratamento entre as pessoas, sem distinção de origem racial ou étnica, em seu item 14:

Item 14: Na aplicação do princípio da igualdade de tratamento independentemente da origem racial ou étnica, a Comunidade deverá, nos termos do n.o 2 do artigo 3.o do Tratado CE, procurar eliminar as desigualdades e promover a igualdade entre mulheres e homens, em especial dado que as mulheres são frequentemente vítimas de discriminações de múltipla índole^[3]. Grifo do autor.

Diante de todo o exposto, tem-se que o julgado prolatado pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ - no ato normativo - 0005605-48.2023.2.00.0000, que alterou a Resolução CNJ nº 106/2010, deixou de considerar os temas da multiplicidade de opressões e da interseccionalidade, os quais deveriam ter sido cotejados (CNJ, 2023b).

Importante mencionar que o referido julgado considerou as mulheres como sendo um único grupo social, esquecendo que há nesse público feminino aquelas que são afetadas por outros vetores relativos aos aspectos da pessoa com deficiência, étnicos-raciais, dentre outros e que podem atuar em conjunto, tornando ainda mais complexa a experiência de vida e o atingimento da plena emancipação social e econômica (Moreira, 2017, p. 116). Há que ser observado que quando todas as mulheres estão reunidas e concorrerem em lista única gera a presunção de que todas competem em mesmo nível de igualdade, sendo que os dados apresentados relevam que as mulheres brancas estão presentes em número muito superior em comparação às negras. O mesmo ocorre em relação às mulheres deficientes que ocupam, proporcionalmente, menor representatividade no 2o. Grau de Jurisdição em comparação às mulheres não deficientes. Assim, resta claro que a multiplicidade de vetores demonstra que as pessoas podem apresentar realidades individuais e sociais diversas e que exigem um tratamento positivamente desigual.

Os precedentes do Tribunal de Justiça da União Europeia podem ser utilizados como importante referência a compreender que podem existir elementos jurídicos relevantes e que podem superar a questão de gênero, como a incidência da múltipla incidência de vetores que promovem as opressões, como as temáticas étnico-raciais, de pessoas com deficiência, dentre outras.

Releva observar que além do julgado não ter considerado as mulheres em sua mais profunda complexidade, também deixou de considerar aspectos da teoria da multiplicidade de opressões quanto à vulnerabilidade que as questões étnico-raciais e de deficiência, dentre outras, causam aos homens e que impedem a plena concretização de sua representatividade em 2o. Grau de Jurisdição.

Neste sentido, tem-se que o item 4 da presente proposta é melhor atendida quanto às estratégias para a conquista do parâmetro isonômico ao estabelecer regras que visem a maior inclusão de pessoas que ocupam diversas posições sociais, dando-se preferência às especiais condições jurídicas e individuais dos(as) candidatas(as) ao 2o. grau de jurisdição.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, a pesquisa constatou a existência de sub-representatividade das mulheres em Segundo Grau de Jurisdição, sendo que também ocorre minoria de desembargadores negros e desembargadoras negras, o mesmo ocorrendo com as pessoas com deficiência e que ocupam as posições de desembargo.

Com o fim de proporcionar maior inclusão e diversidade em Segunda Instância, o trabalho apresenta proposta diversa daquela que resultou na Resolução 525/23 do CNJ, sendo isto feito com fundamento no comunitarismo e na união de esforços, compreendendo que a transformação social apenas é lograda pela força política exercida em conjunto pelos grupos excluídos.

Assim, é apresentada a seguinte proposta:

Para a progressão de juízes(as) para o 2o. Grau de Jurisdição, quanto ao critério merecimento, para os Tribunais que apresentem sub-representatividade de gênero, étnico-racial e de pessoas com deficiência, deve ser criada uma lista mista envolvendo homens e mulheres. Nesta hipótese, caso haja candidato com razões específicas quanto à deficiência, deverá ser priorizado até o percentual de 2% das vagas e se caso haja candidato negro, será preferido até o percentual de 20%, sendo que em ambas as hipóteses isto ocorrerá quando o escolhido for um homem. A política afirmativa continuará até o preenchimento de todas as cotas.

Alternativamente, outra lista exclusiva de mulheres será elaborada, até ser alcançado o percentual de 40%, sendo que, caso nesta lista haja motivo juridicamente específico quanto à questão étnico-racial, a candidata negra será priorizada até o atingimento do percentual de 20% e caso haja candidata com deficiência também será priorizada até o percentual de 2%. A lista exclusiva de mulheres continuará até o preenchimento de todas as cotas de gênero, étnica-racial ou de pessoas com deficiência.

Com a implementação de políticas como esta, acredita-se que seja possível dar os primeiros passos para a mudança estrutural do Poder Judiciário Brasileiro que caminhará mais próximo à cultura da diversidade representativa, introduzindo maior variedade de experiências e de perspectivas ao mundo jurídico. Com isso, será apresentada à sociedade brasileira uma instituição mais democrática, inclusiva e próspera em sua contribuição para o desenvolvimento de uma nação livre, justa e solidária.

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